从《刑法修正案(十一)(草案)》看刑事司法政策对金融秩序的规制

杨楠律师    2020-08-11    48
《刑法修正案(十一)(草案)》(下称《十一草案》)于2020年6月28日提请全国人大常委会会议审议,并向社会公开征集意见至2020年7月31日,笔者也参加了“全国人大常委会法工委基层立法联系点”对草案的意见征求座谈会。此次修正案共增加、修改《刑法》30条,涉及六个方面内容,集中针对当前的突出问题进行调整,如加大打击安全生产犯罪力度、完善食品药品犯罪和破坏金融秩序犯罪的刑法规定、加强公共安全的保护等,体现了国家对相关问题的刑事司法政策,适应了国家治理体系和治理能力现代化的要求。在规制金融秩序方面,《十一草案》进行了“系统性”的调整,可见国家对于全面整顿金融秩序的决心和要求。《十一草案》涉及到规范金融秩序的规定的修改包括第八、九、十一、十二、十三、十六、二十条,共7处,涵盖了金融领域的几大方面:一、对公开融资渠道的规制该方面调整在《十一草案》第八、九、十六条,分别是对《刑法》第160条“欺诈发行股票、债券罪”、第161条“违规披露、不披露重要信息罪”以及第229条“提供虚假证明文件罪”的修改。主要是完善证券犯罪的规定,加大对证券发行、信息披露以及为证券发行提供中介服务的整治力度。(一)该三项是金融管理秩序的重要方面虽然“欺诈发行股票、债券罪”、“违规披露、不披露重要信息罪”均属于《刑法》第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪,而不属于破坏金融管理秩序罪节,但该两罪名涉及到公开融资渠道的证券发行,直接关系到股东、投资人的利益和证券市场的稳定,属于金融秩序的组成部分。而“提供虚假证明文件罪”属于《刑法》第三章第八节扰乱市场秩序罪,也并未列入破坏金融管理秩序罪节。但其中涉及为证券发行提供中介服务的机构,对证券发行起到重要作用,其行为是否合法合规也影响到证券发行秩序。(二)修改背景上述三处修改的背景是2020年3月1日以证券发行注册制改革为核心的新证券法的施行。十三届全国人大常委会第十五次会议表决通过了新修订的证券法,2020年3月1日起施行,修订后的证券法规定了证券发行注册制度。此前,证券发行实行核准制。而核准制因存在过度包装、超额募资、一级市场定价畸高以及权力寻租等弊端而广受诟病。为此,为了推动估值合理、信息透明、减少炒作、变“通道竞争”为“业务能力竞争”以及弱化上市公司圈钱动力,启动了证券发行注册制改革,其核心之一便是信息披露。(三)修改内容和意义证券发行改革的“一个核心”是信息披露;“两个角色”是发行人和中介机构。《十一草案》的修改是适应证券发行的注册制改革而进行的《刑法》调整。其中:草案第八条调整了《刑法》第160条“欺诈发行股票、债券罪”的刑罚结构,增加了法定刑量刑区间,由原来的“五年以下”一档量刑区间调整为“五年以下”和“五年以上”两档量刑区间,实际上加大了刑罚打击力度。同时,第八条还明确了控股股东、实际控制人的刑事责任以及提高了单位犯罪的刑罚。草案第九条不仅调整了《刑法》第161条“违规披露、不披露重要信息罪”的刑罚结构,增加了法定刑量刑区间,调整为“五年以下”和“五年以上十年以下”两档量刑区间,而且还将原“三年以下”提高到“五年以下”,实际上加大了刑罚打击力度。同时也明确了控股股东、实际控制人的刑事责任和单位犯罪的刑罚。草案第十六条在《刑法》“提供虚假证明文件罪”中增加了保荐中介机构人员,并明确将“提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、保荐等证明文件,情节特别严重的”行为的法定刑提高到五年以上十年以下。从上可以看出,国家加强了对公开融资渠道的整治,加大对欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪以及证券发行中介机构的提供虚假证明文件等犯罪的惩治力度,明确控股股东、实际控制人的刑事责任,提高资本市场违法违规成本,维护证券市场秩序和投资者利益。二、对银行等金融机构融资渠道的规制该方面调整在《十一草案》第十一条,是对《刑法》第175条之一“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”的修改,将原条文中“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”调整为“给银行或者其他金融机构造成重大损失的”,删除了其中的“其他严重情节”。(一)修改背景根据原条文的规定,骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的认定,不以给金融机构造成损失为唯一要件,即使未造成银行等金融机构损失,也有可能因融资手续的瑕疵而被定罪。这导致该罪名在实务当中面临巨大争议,司法认定缺乏统一。并且,即使企业已经完全履行了还本付息义务,也难以完全摆脱刑事责任,给企业的银行融资行为带来不确定的刑事风险。(二)修改意义草案的修改,不仅在刑事司法上明晰了对该罪的认定标准,有利于促进司法裁判的一致性;而且实际上放宽了对企业银行融资的限制,有利于促进企业的银行融资需求,间接减少了企业通过其他方式融资的需求,从而间接配合了对国家对民间融资市场的整治。该条的修改,对此类罪名案件的辩护来说,也增加了辩护的角度:第一,已经还款的,不应认定为此罪;第二,有约定还款日期而未到期的,不能认定贷款未归还;第三,在处理上,可以建议企业积极还款,或者积极与债权人达成还款协议,增强企业的还款动力,消除损害后果。当然,此次该罪名的修改对接下来的银行融资金融秩序和司法实务会产生怎样的影响,尚待观察。企业的银行融资本质上属于民事借款行为,对于未履行还本付息义务的,本应由民法调整并经民事诉讼程序解决。此次修改把“造成重大损失”作为唯一结果要件,会否导致银行在与企业借款合同纠纷的民事讼争中采取刑事手段迫使企业还款,还不得而知。因为该罪名的核心在于贷款手段上存在“骗取”的行为,如果不在这个问题上予以明确,那么,无论是否将“造成重大损失”作为唯一结果要件,都难以从根本上保障银行融资金融秩序和司法认定的统一。但不管怎样,此次修改至少向前迈进了一步。三、对民间融资市场的规制该方面调整在《十一草案》的第十二、十三条,分别是对《刑法》第176条“非法吸收公众存款罪”、第192条“集资诈骗罪”的修改。主要针对私募、网络借贷、P2P等民间融资市场的整治,提高了该二罪名的法定刑,加大了对非法集资类犯罪行为的打击力度,并促进法定刑量刑结构的合理化。(一)主要修改内容《十一草案》提高了该二罪名的法定刑,加大打击力度。非法吸收公众存款罪现行刑法规定最高刑为十年,而实务当中实际判处十年最高刑的案例并不多见。草案设置了“数额特别巨大或情节特别严重”的量刑档次,该档次起刑十年,最高可判处十五年有期徒刑。集资诈骗罪现行刑法规定最低可以在三年以下有期徒刑量刑,也可以适用拘役刑,并可能适用缓刑。草案将集资诈骗罪的法定最低刑提高到三年以上。(二)修改背景草案之所以加大对集资类犯罪的打击力度,与近年来P2P网贷平台等民间融资的集中“爆雷”有重要关系。在中小企业和个人融资难的大背景下,P2P网络借贷在一定程度上弥补了现有金融体制的不足,在最初的发展阶段,在一定程度上降低了中小企业融资成本,在一定程度上促进了实体经济发展。但是,由于民间金融缺乏国家金融体制的监管,导致民间融资成本不断提高、侵蚀实体经济所需资金、资金安全缺乏保障等一系列问题,进而衍生出高利转贷、高利贷、套路贷、集资诈骗等一系列问题。近几年,由于投资周期长、债务人违约、投机失败以及资金粗放使用等,导致众多P2P、私募基金集中“爆雷”,一边是投资人排队报案登记债权,一边是平台高管排队自首。涉案金额动辄亿元、十几亿元、几十亿元乃至百亿元,涉及投资人范围广泛、人数众多。疯狂发展的民间融资给金融安全带来巨大威胁。为此,针对这种集中产生的社会新问题,此次草案加大了集资类犯罪的打击力度,自然也是题中之义了。另外,非法吸收公众存款将现行条文规定的两档量刑区间,变为三档量刑期间,刑罚结构更为合理。四、整治“高利贷”等非法金融该方面调整在《十一草案》第二十条,拟在《刑法》第293条(寻衅滋事罪)项下增加一条,作为第293条之一:“有下列情形之一,催收高利放贷产生的债务或者其他法律不予保护的债务,并以此为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:(一)使用暴力、胁迫方法的;(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅,情节较轻的;(三)恐吓、跟踪、骚扰他人,情节严重的。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”虽然“寻衅滋事罪”属于《刑法》扰乱公共秩序罪章节规定的罪名,而不属于破坏金融管理秩序罪节,但“高利贷”衍生的对社会秩序的破坏已经呈现明显高发态势并被立法者注意到。故将“高利贷”衍生的犯罪规定在寻衅滋事罪中,既说明了该行为对社会秩序的破坏,也表明了国家对此整治的决心,并配合国家对“高利贷”及民间金融秩序的整治行动。(一)修改背景近年来,以“套路贷”为典型表现形式的所谓民间金融,以“砍头息”、“违约金”、“家访费”等名义,不断累高借款金额或者故意制造违约,在债务人不能履行的情况下,以暴力或者软暴力的手段,获取经济利益。有些组织形成犯罪集团,借助网络寻找债务人,严重扰乱了金融秩序和社会秩序。国家为此展开了对非法民间金融的整治。笔者认为,国家对非法民间金融的规制经历了大体三个阶段:1.第一阶段:“职业放贷人”时期2019年10月以前,各地各级司法机关有对“职业放贷人”及“职业放贷”行为重点规制的相关规定,如2019年5月17日,江苏省法院印发《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见(试行)》;2018年11月,浙江省高级人民法院联合省人民检察院、公安厅、司法厅、税务局、地方金融监督管理局等部门出台《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》;2018年12月21日,宁波市中级人民法院印发《关于规范职业放贷人行为的实施意见(试行)》等,意在规范民间借贷、打击“套路贷”、化解金融风险和维护社会稳定。但这些规定重点在于防范职业放贷可能涉及的虚假诉讼、非法集资、高利转贷等刑事犯罪,以及打击对在校学生放贷等行为,由于没有立法上的依据,未能将职业放贷行为本身以及未单独构成犯罪的暴力、软暴力讨债行为作为犯罪打击。导致在此时期将大量讨债行为以寻衅滋事、敲诈勒索定罪的案件,引起巨大的争议,因为讨债的“有因性”与寻衅滋事的“无故”特征不符;债务的“争议性”与敲诈勒索的“非法利益”要求不符,使得对“套路贷”、“高利贷”及其诱发的社会问题的规制处于尴尬局面。2.第二阶段:“非法经营罪”时期随着情况的变化,于2019年10月21日施行的两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》,将“违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的行为”,以非法经营罪定罪处罚。即“职业放贷人”的“职业放贷”行为本身,有可能构成刑事犯罪。随后,2019年11月14日最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》,其中第53条规定:“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人,以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为,应当依法认定无效”。至此,对于非法放贷行为本身的法律定性有了立法性的依据。3.第三阶段:拟“寻衅滋事罪”时期但是,前述两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》并未完全解决未单独构成犯罪的暴力、软暴力讨债行为的规制问题。由于没有立法依据,该意见仅规定“为强行索要因非法放贷而产生的债务,实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为,构成犯罪的,应当数罪并罚”、“纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务,尚不单独构成犯罪,但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的,应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚”。从该规定可见,因非法放贷而衍生的新问题,已经对个人人身权利产生侵害,对社会管理秩序形成破坏;但只能从现行法律规定的框架内进行规制。由于长期以来立法没有对催收高利贷及其他法律不予保护的债务(例如赌债)的讨债行为的法律性质进行评价,因此对该行为的法律认定处于空白。当前非法讨债成为社会新问题,相关规定也已陆续施行,在此情况下,此次以解决社会新问题为突出特点的《十一草案》填补了对高利贷整治乃至对金融秩序整治的立法空白,将几种“非法讨债”行为独立评价为犯罪,同时也将高利贷等债务的非法性予以立法确认。(二)修改意义1.现实意义《十一草案》该条修改,主要针对民间借贷领域尤其高利贷、“套路贷”衍生的暴力、“软暴力”等危害公民人身、财产权利和社会安全的行为进行规制,既配合国家对整个金融秩序的整治,又维护社会管理秩序。施行后,对于非法讨债行为的打击将有法可依;也将有效遏制非法讨债行为的发生。2.历史意义非法讨债行为伴随着高利贷、赌博、毒品等社会问题由来已久,它披着合法的外衣,将非法利益合法化,甚至将司法权力也当成其攫取非法利益的工具,严重威胁社会安全,破坏社会风气,是违法犯罪行为攫取非法经济利益的重要手段,长期困扰着百姓生活。除去历史上少数的整治活动,可以说,非法讨债行为在历史上长期存在。笔者认为,相较于现实意义,该条修改更加具有历史性的意义。它将一个长期存在的社会问题明确的评价为犯罪,展示了当代立法者对该行为的态度,从立法上对该行为的“正当性”予以否定,填补了法律的空白,有效解决了长期困扰社会进步的历史性难题。该条修改甚至将从此改变社会风气,塑造新的社会文明;也标志着国家治理现代化又向前迈进一大步。(三)完善空间从此次修改来看,拟增加的第293条之一,采用了列举式的立法方式,将定罪行为限制为三大类,但没有设置“兜底条款”。笔者认为,在实际生活中,不排除所列举的三类具体行为以外的其他非法行为,鉴于设置“兜底”条款是我国立法中有效的技术惯例,故宜增加“其他非法行为”的“兜底”条款。从《十一草案》对有关金融秩序的规制来看,国家对金融秩序的立法规制涉及到金融秩序的不同方面,以此限制非法金融活动的野蛮生长,维护社会稳定,促进实体经济振兴。此外,针对当前引起关注的高空抛物、危及公交安全的问题,《十一草案》还明确了高空抛物、干扰公交工具行驶的行为是犯罪行为。(作者:张春丰,海华永泰律师事务所)

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